以法之长矛捍卫法律天秤

　　案情简介：赵某某，男，张家口市某研究所所长。1998年12月25日因涉嫌贪污被刑事拘留；1999年1月7日因贪污罪被逮捕，于1999年5月20日向法院提起公诉。人民检察院指控：1994年5月11日，赵指使该所办公室负责人梁某某以代付怀来县供电分公司工程设备款为名，办理两张汇往河北经济技术开发公司付款委托书，合计金额13.8万元，其中将6.6万元汇往河北省经济技术开发总公司，并授意梁将此款中的7.2万元转入赵在张家口中行东办的信用卡上，梁用欺骗的办法从供电公司内部银行将7.2万元于当日转入该信用卡。随后，赵分四次将此款全部提出现金，并于1994年10月，找来两张空白购货发票，亲自填写了金额为13.8万元，在本所财务报销下帐，将7.2万元据为己有。1995年1月26日将上述款投入到其从北京大兴县城镇建设综合开发集团公司购买的住房中。在接到被告亲属的委托后，我所陈绍桐律师对本案及被告人进行了深入细致的调查了解，并且走访了多位涉案的证人，到北京了解了被告真实的购房情况，依法调取了大量与检察院有出入的证言。而且向被告赵某某的领导及工商注册部门调查、了解了有关研究所的属性问题及大量有关赵某某在工作期间多次获奖的情况，对了解被告是否存在作案动机提供了动摇的证据。经过律师的奔波努力，在开庭当天，被告及所有证人都推翻了先前在检察院所做的供述和证词，而检察院并未提出有力的证据予以辩驳。根据案情的需要陈律师向法院提交了调取证据申请，法院向检察院送达了“调取证据材料决定书”要求调取涉及本案罪与非罪的直接证据，即该研究所的全部账册，但检察机关以本院要求移送的材料“与本案无关”为由拒绝移交，使实事无法查清，故法院判决检察院指控被告人赵某某犯贪污罪证据不足，指控罪名不能成立，赵某某被判无罪。
　　辩护词
　　审判长、审判员：
　　根据中华人民共和国刑事诉讼法和律师法的有关规定，河北思洋律师事务所接受被告人赵某某近亲属的委托，并经得赵本人的同意，指派我担任赵涉嫌贪污一案的一审辩护人。
　　接手委托以后，我认真的研究了共公诉机关制作的起诉书和部分证据材料，对有关的事实进行了调查了解，特别是通过今天的庭审，和听取了公诉人的公诉词，使我对本案有了个更加深刻全面的认识。我对张家口市某区人民检察院，张某检刑诉字（1999）第39号起诉书指控的被告人赵某某犯有贪污罪一事持有异议。辩护人认为：被告人赵没有实施贪污行为，检察机关对其指控是不能成立的。为进一步说明辩护人的观点，特做如下阐述。
　　一、起诉书的指控与实施不符，被告人赵某某没有实施贪污行为。
　　公诉人在起诉书中指控：被告人赵某某于1994年5月11日指使该所办公室负责人梁某某以代付怀来县供电分公司工程设备款为名，办理两张汇往河北经济技术开发公司汇款委托书，合计金额13.8万元，其中将6.6万元汇往河北省经济技术开发总公司，并授意梁将此款中的7.2万元转入赵在张家口中行东办的信用卡上……。随后，被告人赵分四次将此款全部提出现金，并于1994年10月，找来两张空白购货发票，亲自填写了金额为13.8万元，在本所财务报销下帐，将7.2万元据为己有。以上的指控听起来似乎顺理成章，符合逻辑。但是辩护人通过对本案的调查了解，特别是听了被告人在法庭上对此事的如实陈述和证人对此事的真实证言，辩护人发现本案并不像起诉书指控的那样。7.2万元被告人赵某某并没有据为己有，也没有拿到北京去买房，更没有实施贪污行为。
　　那么起诉书中所提到这7.2万元究竟到哪里去了呢？根据证人梁某某的证词可以得知：（梁当时是单位的报销员，即出纳员）被告人赵某某在从其公司卡上（请注意是单位的公司卡，而不是起诉书中讲的个人卡）提出这7.2万元现金后，已全部交付单位。单位报销员也就是证人梁某某对此有文字记录。据证人梁某某讲，此记录已交付张家口市某区人民检察院反贪污贿赂局。对此至关重要的证据，辩护人已经根据最高人民法院，最高人民检察院，公安部，国家安全部，司法部，全国人大常委会法制工作委员会“关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定”第13条第二款，向合议庭提出了调取该证据的申请。可在开庭前得知，公诉人拒不向合议庭提出此证。对此辩护人深表遗憾，同时对公诉人的不严格执法，影响辩护人行使辩护权的行为表示不能理解。对于这7.2万元的用途和去向问题，证人梁某某在其证词和当庭作证中已经说的很清楚，即用于单位的生产投资、清退职工的集资款、以及与他人合办“晨宇星”公司门市部。具体到每一部分用资多少，被告人和梁某某交反贪局的记录已经很清楚了，7.2万元是交到单位了，单位的钱不短、不缺，如果说赵某某贪污的事实清楚，证据确实，为什么辩护人申请调取的证据公诉人拒不出示呢？
　　被告涉案的7.2万元的问题已经说清单起诉书中有一个问题至今让辩护人也弄不清。本案自接受委托以来，辩护人从审查起诉阶段，到今天的开庭审理，共见到公诉机关制作的两份法律文书。这两份内容，用词基本相同的法律文书中，没有一句话提到或说到或认定本案中所涉及的所指控的这7.2万元的所有者是谁，简单地讲，起诉书连这7.2万元是谁的都没有搞清楚，怎么能指控被告人犯有贪污罪呢？对此问题辩护人在公诉人提供的证据材料中进行了核查。证人梁某某于1999年1月5日在张家口市某区人民检察院反贪局医科所做的证词中提到：“我研究所记帐凭证94年5月第18号、19号记载的是电研所付河北某开发公司的两笔款，一笔是记载于18号凭证的7.2万元（指涉案的7.2万元）另一笔是记载于19号凭证的6.6万元。这两笔款是某县供电局购买深圳某公司程控交换机收回的货款。”另查，研究所与河北某开发公司以及深圳某公司三方签订了一个债券转移协议书，协议书的内容为：深圳某公司签河北某开发总公司的借款转到研究所身上，深圳公司的一部分设备，由研究所卖了设备归还河北某开发总公司的借款。该协议是在94年11月14日签订的，也就是在这7.2万元事件发生半年以后签订的。通过以上的书证和证人证言证实，本案所涉及的7.2万元款的所有人应是深圳某公司，是深圳公司委托研究所代销的设备款。别说被告人没有将此款据为己有。退一步讲就是赵某某拿了这笔钱也构不成贪污公款，而是委托人与被委托人之间形成的债权债务关系。所以起诉书对被告人的指控是不能成立的。
　　此外，起诉书中有几处明显的错误，辩护人认为在此有必要提出，以帮助被告人证明。错误之一：起诉书写到：并授意梁将此款中的7.2万元转入赵在张家口中行东办的信用卡上。经辩护人调查，起诉书所指的信用卡，并不是被告人本人的信用卡，而是以单位名义办的公司卡。对这个事关被告人动机的问题，辩护人在此予以明确的更正。错误之二：起诉书中写到：并于1994年10月找来两张空白的购货发票，亲自填写了金额为13.8万元，在本所财务报销下账，将7.2万元据为己有。这一段中内含两个错误，一是被告人并不是随意找了两张空白发票，而是研究所给深圳某公司代销设备，由深圳公司给研究所提供的发票。这种行为是合情合理的，也是符合行业规定的；此段第二个错误是说被告人将这13.8万元下到研究所的帐上，借此暗含被告人贪污研究所的款这一虚构的事实。移送的卷中材料证实，研究所的兼职会计张某某在研究所的帐中单立了一个科目。这个科目就是河北某开发公司，深圳某公司器材（出示证据）。辩护人认为：这个科目的建立，将深圳公司的财产与研究所的财产进行了区分，在这个科目下账有什么错误呢！以上事实证明被告人下账的做法是正确的，而不是犯罪。
　　二、北京买房的行为人、动机以及资金的构成。
　　起诉书指控：“1995年1月26日将上述款投入到其从北京某县城镇建设综合开发集团公司购买的住房中。”公诉人对这个指控移送了郑某某等人的证言以及一些书证。辩护人对上述证据的真实性存有疑问。通过被告之妻郑某某三姐妹给合议庭提交的证言以及出庭作证的情况证实：北京买房的行为人是郑某某三姐妹。这三人在北京买房的动机是什么,在不同地点三人为什么要合资在北京买一套房呢？对此，郑某某的妹妹在证词中写到：“我父母都是离休干部，老家在秦皇岛的山区，由于邢台的夏天很炎热，所以老人每年都要回老家避暑。路途很远，来回倒车，老人的身体又不太好，在老家也没人照顾，生活很不方便。我们做儿女的实在心疼，我们三姐妹就在94年底商量，决定在北京给父母买套房，让父母在北京住。”对此问题郑某某和其姐姐的证言相同。以上证言说明北京买房是郑氏三姐妹的主意，目的是解决其父母的避暑问题。
　　那么在北京的买房中赵某某出了多少？赵某某在买房中做了哪些工作呢？郑氏三姐妹的证词分别证明：赵某某之妻郑某某所出资13.5万元中，有婆母给他们的2.6万元，有和同事借的2.7万元，将集邮册卖给同事得款1万元，有和小姑借款2万元。其余5.2万元是当时郑某某家庭中的积蓄。那么这个房是谁去买的是以谁的名义去买的呢郑某某的妹妹在证词中说到：20日下午我二姐让赵某某拿来13.5万元，由于款数大，就要求赵第二天陪我一起去。2月21日赵开车带我和杨某某交了钱。从看房、签合同、交钱的整个过程是我一手经办的，赵某某并不清楚，也没参与。
　　以上证言真实，充分详细的叙述了郑氏三姐妹在北京买房的动机过程和买房资金的构成并以相应的物证对各证人、证言的真实性予以佐证。以上证言、证物同时也排除否认被告人赵某某在北京买房的事实。
　　三、被告人赵某某没有贪污的主观动机，以及形成这种动机的客观因素。
　　贪污罪就其犯罪的主观要件来讲，是一种直接的主观故意犯罪。这种犯罪是以非法占有公共财物为目的。这是构成贪污罪的主观必要的条件。
　　就本案来讲，辩护人通过对本案及被告人的深入细致的调查了解，以及向合议庭提供的大量的证据，都已充分的说明和证实被告人赵某某不具有贪污公款的主观故意和非法占有公共财产的目的。下面辩护人讲几个在研究所人人皆知的事例，来验证辩护人的观点。其一是，研究所在开办时，开办单位没有投入注册资金。（供电公司的证据已证实）被告人身为研究所的所长，号召全所职工并自己带头集资，同时也向社会各界的朋友借资，对研究所的发展起了很大作用。这些集资和借资，已分别在93—96年中大部分还清，但是被告人赵某某的五千元集资款，至今还在其单位的经营中运行。二、被告的一位同学王某某，曾经将一套在广州的住房赠给了赵某某，赵某某在单位困难时期，将此房委托朋友卖掉，将卖房得款6.8万元全部转入北京晨宇星公司，参加单位的运营。此款至今也未提出。以上两笔款除去利息不算，光是本金已超过起诉书指控的数额。如果说被告人买房缺少7.2万元，那么从单位中将自己的钱撤出，或买房以后补一个手续用自己的钱还上不就齐了吗？有什么理由要贪污这7.2万元呢。
　　贪污之人必有贪心，贪心的形成要有他的客观基础和环境因素。那么被告赵某某的客观基础和环境因素是如何的呢？赵某某曾经是调度所主任，以年龄论，他是全局最年轻的中层领导，以工作论，他积累了十几年丰富的实践经验，以发展论，他有着如花似锦的前程。然而三项制度改革开始后，他却毅然离开了调度所，带领一班人，从容开始创建了研究所。而且从1985年到1997年他获得了各级政府机关的多次奖励。以上表明赵某某多年来一直在兢兢业业地为国家的电力事业做着贡献，他的表现得到了各级政府科技部门以及供电公司的认可，这同时可以说明被告赵某某没有形成贪污罪的主观动机的客观环境和因素。
　　四、该研究所的财产不能成立贪污罪的客体。
　　刑法对贪污罪的定义为：国家公务人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取，或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体、委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取，或者以其他手段非法占有国有财产的以贪污论。以上法条的规定，我们可以看出贪污罪侵犯的客体应该是国有财产的所有权。那么就本案来讲研究所的财产是否属于国有财产呢？辩护人认为答案应该是否定的。
　　从公诉人出示的工商局企业登记档案来看，它的表面形式是国有企业，档案中注册资金为20万元，投资单位是某市供电公司。但是经过辩护人调查核实，供电公司及其实业公司证实，以上两个单位对该研究所没有进行投资，一分未投。供电公司同时出证证实，研究所的资金都是被告赵某某筹措的。这样研究所财产所有权的形式和实质发生了矛盾。根据1993年12月21日国家国有资产管理局颁布的国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法，对此有了明确的规定。该办法第二条规定：国有资产，系指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益，国家向行政事业单位拨款等形式的资产。产权是指财产所有权以及与财产所有权有关的经营权，“遵循谁投资，谁拥有产权”的原则使用权等财产权。第四条规定：产权界定应该说研究所的财产不属于国有，所以研究所的财产不构成贪污罪的客体。
　　综上所述，辩护人认为，被告赵某某没有对起诉书中指控的7.2万元实施贪污行为。梁某某的证词已证明被告将7.2万元交付单位，而且有文字记录，虽然公诉人没有提交，但事实是清楚的。虽然被告单位的资金管理和使用存在一些问题，也存在着体外循环等不尽人意的现象。但这不属于犯罪，不是刑法所调整的范畴。公诉人对被告人的指控是不能成立的。对此，辩护人建议合议庭以指控的事实不能成立，而判决被告人无罪。
　　以上是辩护人的意见，供合议庭参考。